CONCURSO PÚBLICO – Aprovação dentro e fora do número de vagas
Diversos são os motivos que levam uma pessoa a fazer concurso público. Vão desde a tão decantada “estabilidade no emprego” até a segurança de uma aposentadoria, normalmente fora do INSS, com condições especiais e, em alguns casos, com proventos integrais.
Há brados estridentes de críticas sobre a denominada “indústria do concurso público”, que move uma cadeia produtiva extensa(gráficas, audiovisuais, alugueis, professores, transportes, hospedagens, etc) movimentando cerca de R$ 20 bilhões por ano. Com dados de 2018, das centenas de concursos, estima-se que sejam ofertadas por ano 60 mil vagas por ano(1).
O certo é que o concurso é a única modalidade de ingresso efetivo no serviço público, colocando todos os participantes em condições iguais de concorrência, ainda que existam cotas em alguns casos – o que não apreciaremos aqui. A aptidão intelectual, capacidade física e experiência são os critérios utilizados para esta classificar os competidores.
Como a legislação ficou mais rígida em relação a contratações temporárias e excepcionais, o Poder Judiciário é acionado constantemente, desde a publicação do edital com arbitrariedades e exigências desnecessárias, até a efetiva nomeação, pois a aprovação nem sempre é garantia de nomeação.
Como regra, existem duas situações: aprovação dentro e fora o número de vagas do edital.
APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
Atualmente é comum se constatar nos editais número menor de vagas do que realmente são necessárias no serviço público. Isto ocorre porque, de acordo com a jurisprudência pacífica do STF e STJ, “a aprovação dentro do número de vagas contidas no edital vincula ao administrador e enseja o direito à assunção ao cargo”.
Traduzindo do juridiquês: quem foi aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito a ser nomeado no prazo de validade do concurso. É uma obrigação da administração, não uma faculdade.
Voltando ao juridiquês, a nomeação é “direito líquido e certo” do candidato.
O único impedimento é um lamentável artifício já largamente utilizado de que a nomeação extrapolará ou colocará em risco a obediência a Lei de Responsabilidade Fiscal(limite de gastos com pessoal). Esta matéria está em análise no Supremo Tribunal Federal desde setembro de 2021, como repercussão geral(Tema 1164).
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
Existem várias interpretações. Cada Tribunal procura pacificar suas decisões. Entretanto, o STF e o STJ já consolidaram entendimento de que “os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital apenas possuem expectativa de direito, fixando, no entanto, hipótese excepcional de convolação em direito subjetivo à nomeação.”
Porém, ao ingressar com ação judicial, normalmente mandado de segurança, cabe ao candidato, provar a existência da vaga que pleiteia e, em sendo o caso, que ela vem sendo ocupada por contratação temporária irregular. É a chamada “preterição arbitrária da administração”. A comprovação desta vaga deve ser em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e, ainda, que a contratação ocorre de forma precária, demonstrando a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la definitivamente.
Em defesas, é comum os entes públicos insistir que a contratação é temporária e para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público. Fundamentam as decisões no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.
Evidentemente que esta alusão é plausível e aceitável como no caso da contratação de profissionais da área de saúde durante a recente pandemia. Contudo, a tese desmorona no caso de professores e outros profissionais, cujos “contratos temporários” são renovados ano a ano, com casos de mais de uma década, com o pretexto de “excepcional e transitório”. Não é e nunca foi! Esta é uma forma irregular de “efetivação de contratação precária”, merecendo repulsa do Judiciário. Há situações de que o aprovado em concurso público já vem sendo contratado temporariamente anos e assim permanece irregularmente “ocupando sua vaga efetiva”.
Reitere-se, no prazo de validade do concurso, a chamada “reclassificação do excedente”, que é a inserção dos aprovados no cadastro reserva para dentro do número de vagas, se convalida em “direito subjetivo” quando ocorrer a exoneração, aposentadoria, falecimento e a desistência de concorrentes mais bem classificados no concurso.
Mas, não é para complicar e sim explicar, no Tema 784, o STF decidiu que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital”.
Contudo, é importante registrar o entendimento exposto pelo Ministro Herman Benjamin(STJ), de que “a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação"(RMS n. 55.675/MG).
Cada caso é único e deve ser analisado com suas particularidades. Porém, o importante é a prova pré-constituída da vaga e a necessidade do serviço público, caracterizando a preterição do aprovado no concurso público, sejam firmes e robustas.
- A quantas anda a gestão de recursos humanos no setor público? Um ensaio a partir das (dis)funções do processo de recrutamento e seleção – os concursos públicos. Fernando de Souza Coelho e Isabela de Oliveira Menon, in Rev. Serv. Público Brasília 69, edição especial Repensando o Estado Brasileiro 151-180 dez 2018.
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